司法考試法理學(xué)經(jīng)典復(fù)習(xí)資料
第一章 法的本體
?一?法律解釋
1.法律解釋的含義
注意一點?法理學(xué)教材中講的法律解釋?是從規(guī)范性法律解
釋這個角度上講的?指的是全國人大常委會、最高院、最高檢作
出的解釋。
2.法律解釋的種類
?1?最重要的一個分類?正式解釋與非正式解釋。正式解
釋就是有權(quán)主體作出的解釋?具有規(guī)范性的效力。無權(quán)解釋?就
是無權(quán)解釋?不具有規(guī)范性的效力?甚至沒有任何法律效力。正
式解釋?根據(jù)解釋的國家機關(guān)的不同?可分為立法解釋、司法解
釋和行政解釋。
?2?限制解釋、擴充解釋、字面解釋
例1 ?婚姻法規(guī)定?“婚姻法上的子女?包括婚生子女、非
婚生子女、繼子女、養(yǎng)子女”。這五種解釋是什么解釋?擴充解
釋。
例2?從民法來看?近親屬包括父母、子女、配偶、兄弟姐
妹、祖父母、外祖父母、孫女子、外孫女子?還包括其他有撫養(yǎng)www.docin.com贍養(yǎng)關(guān)系的人?刑事訴訟法則規(guī)定?近親屬包括父母、子女、配
偶、同胞兄弟姐妹……?？梢?刑事訴訟法的解釋為限制解釋。
3.法律解釋的方法
看一下即可?具體包括?文義解釋、歷史解釋、體系解釋和
目的解釋。其中?最重要的是目的解釋。目的解釋是指從制定某
一法律的目的來解釋法律。注意?“這是講的目的不僅是指原來
制定該法律的目的?也可以指探求該法律在當前條件下的需要?
既可以指整部法律的目的?也可以指個別法條?個別制度的目
的?！?
這里要注意的是?全國人大常委會可作出法律解釋?而在作
法律解釋時?需有特定機關(guān)提出法律解釋案。提法法律解釋案的
主體包括?中央軍委、國務(wù)院、全國人大常委會、最高人民法院、
最高人民檢察院、全國人大各專門委員會?此外?還有一個較特
殊的即省級人大常委會。
?二?法律推理
1.法律推理的概念
法律推理?就是在法律論辯中?運用法律理由的過程。簡單
地說?法律推理無非就是前提加法律上的理由?然后達到一個結(jié)
論。在法律上?其前提有兩個?事實和法律。結(jié)論是具有法律約
束力的決定。 www.docin.com 2.法律推理的類型
?1?演繹推理。由大前提、小前提和結(jié)論三部分組成。
?2?歸納推理。
例?有甲、乙、丙三個案例?存在某種相似性?把相似性抽
象出來?形成一般的規(guī)則。這就是一個歸納的過程。
?3?類比。例?在先判例只有一個?現(xiàn)也審理這樣的一個
案件?這兩個案件存在某種相似性。運用在先判例的同樣的方法
來處理現(xiàn)在的案件?就是類比。
在法理學(xué)上?前兩章是重點?后兩章是在前兩章基礎(chǔ)上的繼
續(xù)闡述?，F(xiàn)在?梳理一下前兩章的內(nèi)容。
第一節(jié)法的本體
首先?法的定義?即法是什么。可從本質(zhì)、特征、作用三個
方面來認識法是什么?法的本質(zhì)分三個層次來把握?一是正式性?
二是階級性?三是社會性。特征有五個方面?一是規(guī)范性?二是
國家意志性?三是普遍性?四是以權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容?五是強制性
與程序性。作用分兩大方面?規(guī)范作用和社會作用。規(guī)范作用分
五方面?社會作用分兩個方面。
第二節(jié)法的價值。
法的價值分為基本價值和一般價值?；緝r值有三?自由、
秩序、政。在法的價值發(fā)生沖突時?可采納的處理原則有三個?www.docin.com一是位階?二是平衡?三是比例。
第三節(jié)法的要素。
有三個要素?法的概念、法律規(guī)則、法律原則。就法的概念
而言?注意其分類。法律規(guī)則?注意其邏輯結(jié)構(gòu)和分類。法律原
則?注意法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別。
第四節(jié) 法的淵源與分類。
對法的淵源?首先要從效力淵源來理解。注意正式淵源與非
正式淵源這種分類。我國的非正式淵源包括習(xí)慣和國家政策。至
于其他具體的淵源?把握由哪些國家機關(guān)制定?該國家機關(guān)的制
定權(quán)范圍?同時把握制定過程中有哪些批準程序。分類?并不很
重要?注意一下即可。
第五節(jié)法律部門與法律體系。
這是從內(nèi)容上來把握的。注意劃分法律部門的標準?主要是
調(diào)整對象?其次是調(diào)整方式。把握法律體系時?注意兩點?一是
僅指國內(nèi)的?不包括國外的?二是指現(xiàn)行的。
第六節(jié)法的效力。
第七節(jié)法律關(guān)系
第八節(jié)法律責(zé)任。
法律關(guān)系無非是有效力的?法律規(guī)范在現(xiàn)實生活中的實現(xiàn)而
已。如果法律關(guān)系遭破壞?則通過法律責(zé)任的追究來恢復(fù)正常的www.docin.com法律關(guān)系。
第二章法的運行
首先是立法?通過執(zhí)行、司法、守法?法律規(guī)范得以在現(xiàn)實
生活中實現(xiàn)。法律監(jiān)督則是對法的運行過程進行監(jiān)督。法律推理
與法律解釋是法律運行的一個環(huán)節(jié)。
第三章法的演進
?法的現(xiàn)代化是新增內(nèi)容?法的傳統(tǒng)是考查的重點?每年都
會涉及到。?
教材中?我們強調(diào)以下幾方面?
第一節(jié)法的起源
1.法產(chǎn)生的過程與標志
法產(chǎn)生的根源有?經(jīng)濟根源、階級根源、社會根源。主要注
意法產(chǎn)生的主要標志?一是國家的產(chǎn)生?二是權(quán)利義務(wù)觀念的形
成?三是法律訴訟和司法的出現(xiàn)。
2.法與原始社會規(guī)范的區(qū)別
?見61頁?實質(zhì)上就是把握法的特征。?
3.法產(chǎn)生的一般規(guī)律?
?1?法的產(chǎn)生經(jīng)在了從個別調(diào)整到規(guī)范性調(diào)整?一般規(guī)范
性調(diào)整到法的調(diào)整的發(fā)展過程? www.docin.com ?2?法的產(chǎn)生經(jīng)歷了從習(xí)慣到習(xí)慣法?再由習(xí)慣法到制定
法的發(fā)展過程?
?3?法的產(chǎn)生經(jīng)歷了法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的渾然一體
到法與宗教規(guī)范、道德規(guī)范的分化?法的相對獨立的發(fā)展過程。
第二節(jié)法的歷史發(fā)展
法的歷史類型?其實是一種分類。分類標準為階級性。具體
而言?法的歷史類型可分為奴隸制法、封建制法、資本主義和社
會主義法?注意區(qū)別法的歷史類型、法的體系、法的淵源這幾個
概念。
例?我國的法律淵源有民法、刑法。這不對。
資本主義法?
?
1?注意?在封建社會中后期?逐步出現(xiàn)了帶有資本主義
因素的法?主要有?商法的興起?羅馬法復(fù)興?資本原始積累的
法律的出現(xiàn)?憲法性法律的開始制定。
?2?自由資本..